La protection des fonctionnaires de La Poste dans l’exercice de leurs mandats de représentation
La Poste est la seconde entreprise de main-d’œuvre après l’Etat.1 Les dispositions en vigueur au sein de La Poste constituent souvent des mesures qui s’étendent ensuite.
L’évolution de La Poste, sans revenir à La Poste de Louis XI ou au budget annexe du cartel des gauches en 1923,2 s’est faite ces dernières années à marche forcée.
Parmi les singularités de La Poste, il y a la coexistence de deux catégories de personnel (privé et public)3.
La loi du 2 juillet 1990 qui a porté création des deux exploitants publics La Poste et France Télécom, a permis le recrutement de salariés de droit privé, au lieu des non-titulaires de droit public recrutés antérieurement.
Ces salariés de droit privé exercent leur activité sur les mêmes postes de travail que les fonctionnaires d’Etat servant en position d’activité au sein de La Poste et de France Télécom.
La loi du 2 juillet 1990 comportait au départ des restrictions pour le recrutement de contractuels de droit privé (article 31) 4.5
L’évolution de France Télécom a vite fait céder la digue des conditions restrictives.6
Puis, La Poste a suivi la même voie.7
De sorte que dorénavant le nombre salariés de la société anonyme La Poste est supérieur au nombre de fonctionnaires.8
La Poste s’est faite une spécialité à jongler avec le droit public, le droit privé et quand aucun des deux ne lui convient en créant du droit sui generis 9.
Ainsi, La Poste a tenté de recruter massivement des contractuels de droit privé pour briser les grèves.10
Bien entendu, la justification était d’assurer la continuité du service public.
La Poste dont la politique des ressources humaines est particulièrement brutale, fait l’objet de nombreux conflits sociaux.
Pour essayer d’en limiter la portée, la direction de la société anonyme mobilise un arsenal de moyens qui va de l’usage très fréquent des constats d’huissiers, aux saisines à répétition des tribunaux pour contester les préavis de grève, les motifs de la grève, plaintes pénales, etc.
Les cadres sont souvent mis à contribution pour s’opposer à l’entrée des militants syndicaux.
A cet égard, La Poste invoque le décret n° 82-447 relatif à l’exercice du droit syndical dans la fonction publique de l’Etat, décret qui ne limite pas la libre circulation des militants syndicaux.
Mais cela ne fait rien. Il est courant que les militants syndicaux soient sanctionnés pour « intrusion », c’est-à-dire d’avoir pénétré dans l’enceinte des locaux sans autorisation expresse de la hiérarchie.11
Il aura fallu attendre le décret du 26 novembre 2014 (décret n°2014-1426) relatif à la représentation des agents contractuels et à la protection des agents contractuels de droit privé de La Poste exerçant un mandat de représentation, pour qu’un texte réglementaire prévoie expressément l’existence d’une protection.12 13
Tout cela s’accompagne d’un bricolage sur mesure quant à la représentativité syndicale et la signature d’accords.14
Une entreprise sans contrôle.
Le ministre de tutelle n’a exercé aucune tutelle et en réalité la tutelle s’est exercée à l’envers, le pouvoir réglementaire satisfaisant la plupart du temps les demandes de la direction de La Poste.
Le ministre en charge du travail n’a pas dérogé à cette attitude plus que bienveillante à l’égard de La Poste.
Plusieurs circulaires de ce ministre insistaient pour que les inspections du travail ne se déclarent pas compétentes pour les services de La Poste.15
Le syndicat SUD Travail a ainsi saisi le Conseil d’Etat concernant la note du 29 juillet 2010, du directeur général du travail indiquant à ses services qu’un projet de décret prévoit de ” différer ” jusqu’au 31 décembre 2011 ” la compétence de l’inspection du travail ” pour contrôler l’application à La Poste des dispositions de la quatrième partie du code du travail et qu’il convient, dans l’attente de son édiction, de ” continuer à différer ” jusqu’à cette date ” les interventions de l’inspection du travail à La Poste sur la quatrième partie du code du travail “.
Le Conseil d’Etat a considéré « qu’aux termes de l’article L. 8112-1 du code du travail : ” Les inspecteurs du travail sont chargés de veiller à l’application des dispositions du code du travail et des autres dispositions légales relatives au régime du travail (…) ” ; que l’article 31-3 de la loi du 2 juillet 1990 relative à l’organisation du service public de La Poste et à France Télécom, dans sa rédaction résultant de l’article 15 de la loi du 9 février 2010 relative à l’entreprise publique La Poste et aux activités postales, dispose que ” la quatrième partie du code du travail s’applique à l’ensemble du personnel de La Poste, sous réserve des adaptations, précisées par un décret en Conseil d’Etat, tenant compte des dispositions particulières relatives aux fonctionnaires et à l’emploi des agents contractuels ” ; qu’il résulte de la combinaison de ces dispositions que la compétence de l’inspection du travail pour contrôler l’application à La Poste des règles du code du travail relatives à la santé et à la sécurité est prévue par la loi elle-même, sans que cette dernière ait assorti de mesures transitoires l’exercice de cette compétence ; que si la loi renvoie à un décret en Conseil d’Etat le soin de prendre, pour autant qu’elles seraient nécessaires, les adaptations relatives à l’application de la quatrième partie du code du travail justifiées par la diversité des personnels de La Poste, de telles adaptations ne sauraient conduire à remettre en cause ou à différer, de manière générale, l’exercice par l’inspection du travail des missions ainsi confiées par le législateur ./…».16
La Cour de cassation dans un Arrêt du 21 octobre 2009 n° 09-42708 a considéré qu’un contractuel de droit privé de La Poste désigné pour siéger dans un CHSCT devait être considéré comme étant un salarié protégé : « Attendu cependant que selon l’article 31-3 de la loi 90-568 du 2 juillet 1990 relatif à l’organisation du service public de la poste et des télécommunications, “les titres III et IV du livre II du code du travail s’appliquent à l’ensemble du personnel de La Poste sous réserve des adaptations, précisées en Conseil d’Etat tenant compte des dispositions particulières relatives aux fonctionnaires et à l’emploi des agents contractuels”, que, toutefois, aucun décret n’ayant été pris par le pouvoir réglementaire, l’organisation, au sein de La Poste, des CHSCT est toujours soumise aux dispositions du décret n° 2453 du 28 mai 1982 organisant les CHSCT dans la fonction publique de sorte qu’en application de l’article 40 de ce décret les représentants du personnel au CHSCT sont désignés par les organisations syndicales ;
Qu’en statuant comme elle a fait alors que M. Jean X…, en sa qualité de représentant du personnel au CHSCT bénéficiait du statut protecteur, la cour d’appel a violé les textes susvisés ; ».
Comme il vient d’être exposé c’est le décret du 26 novembre 2014 (décret n°2014-1426) relatif à la représentation des agents contractuels et à la protection des agents contractuels de droit privé de La Poste exerçant un mandat de représentation, qui régit maintenant la protection des salariés titulaires de mandats au sein de La Poste.
Il n’y a aucune protection équivalente pour les fonctionnaires titulaires des mêmes mandats.
Les fonctionnaires en activité17 titulaires de mandats dans l’intérêt indifférencié des fonctionnaires ou des salariés n’ont aucune protection.
En cas de grève, le salarié de La Poste bénéficie des règles applicables en matière disciplinaire dans le code du travail et notamment la règle de prescription des fautes (L1332-4), 2 mois à partir de la connaissance du fait fautif. (Aucune limite de prescription pour les fonctionnaires)
A l’occasion d’une grève, il ne peut faire l’objet d’une sanction que sur le fondement d’une faute lourde.
Son licenciement est soumis à la décision de l’inspection du travail
La sanction ne peut être notifiée au-delà d’un délai d’un mois.
Le fonctionnaire représentant syndical au sein de La Poste ne bénéficie d’aucune des règles précitées.
Sur les principes de protection
La protection des délégués syndicaux et des membres des institutions représentatives du personnel trouve un fondement constitutionnel dans les sixième et huitième alinéas du Préambule de 1946 (liberté syndicale et principe de participation des travailleurs à la gestion des entreprises).
Plusieurs textes internationaux ratifiés par la France visent la protection des salariés.
- La Convention de l’Organisation Internationale du Travail (OIT) adoptée en 1971 n° 135.
- La convention de l’OIT n° 158 du 22 juin 1982 (art. 5).
Plusieurs directives de l’Union européenne ont consacré l’obligation d’accorder aux représentants des salariés un statut protecteur :18
- la Charte sociale Européenne du 18 octobre 1961 révisée le 3 mai 1996, signée par la France le 13 mai 1996, ratifiée le 7 mai 1999, et entrée en vigueur le 1er juillet 1999 (L. n° 99-173 et n° 99-174, 10 mars 1999 ;
- la directive 2001/23/CE du 12 mars 2001 portant rapprochement des législations des États membres relatives (art. 6, § 2 : JOCE n° L 082/16, 22 mars 2001) ;
- la directive n° 89/391/CEE du 12 juin 1989 portant promotion de la sécurité et de la santé des travailleurs prévoit (art. 11), à propos de la consultation et de la participation des travailleurs, que leurs représentants ne doivent pas subir de préjudice du fait de leur fonction ;
- la directive n° 2002/14/CE du 11 mars 2002, concernant le cadre général à l’information et à la consultation des travailleurs dans l’Union européenne et qui énonce que “les États membres veillent à ce que les représentants des travailleurs jouissent, dans l’exercice de leurs fonctions, d’une protection et de garanties suffisantes leur permettant de réaliser d’une façon adéquate les tâches qui leur ont été confiées”(art. 7 : JOCE n° L 80/29, 23 mars 2002) ;
- la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne du 7 décembre 2000 (art. 30 : JOCE n° C 364/01, 18 déc. 2000) ;
- la directive n° 2001/86/CE du 8 octobre 2001complétant le règlement portant statut de la société européenne (Règl. CE n° 2157/2001, 8 oct. 2001.
La nécessaire protection de tous les représentants syndicaux d’une société anonyme, même sans texte, à l’occasion de l’exercice de leur mission de représentation et à l’occasion de l’exercice du droit de grève, s’impose.
L’exercice effectif de la liberté syndicale implique d’aménager un régime légal permettant un exercice effectif de la liberté syndicale. Cette exigence, qui découle naturellement du caractère de droit subjectif qui s’attache à celle-ci, a été rappelée nettement dans la décision n° 2011-205 QPC (Cons. const., 9 déc. 2011, consid. 5 : Rec. Cons. const. 2011, p. 584).
Dans cette dernière, le Conseil constitutionnel devait juger de la constitutionnalité de l’article L. 311-2 du Code du travail de Nouvelle-Calédonie en tant que ses dispositions excluent de leur champ d’application les agents des administrations territoriales et ceux de leurs établissements publics administratifs (soumis à un régime de droit privé en Nouvelle-Calédonie). Or, cette exclusion avait pour conséquence de priver ceux d’entre eux exerçant des fonctions représentatives de toute protection légale, qu’il s’agisse d’une protection émanant du Code du travail français ou de celui de Nouvelle-Calédonie. Le Conseil constitutionnel a dénoncé cette carence législative en relevant que “ni ces dispositions ni aucune loi du pays de Nouvelle-Calédonie n’assurent la mise en oeuvre, pour ces agents, de la liberté syndicale et du principe de participation des travailleurs ; que, par suite, les dispositions contestées portent une atteinte inconstitutionnelle aux (alinéas 6 et 8) du Préambule de 1946 ; qu’elles doivent être déclarées contraires à la Constitution”.
Cette nécessité de rendre possible un exercice effectif de la liberté syndicale (et partant de la liberté de négociation collective, voire du droit grève) en protégeant les représentants syndicaux et, plus largement, tous les représentants des travailleurs contre les employeurs19 n’est d’ailleurs pas nouvelle. Dès 1988 (Cons. const., 20 juill. 1988, déc. n° 88-244 DC, consid. 24), le Conseil constitutionnel a jugé qu’il était loisible au législateur, statuant en matière d’amnistie, de “tenir compte des difficultés que présente l’exercice des fonctions de représentants élus du personnel et de responsable syndical dont la protection découle d’exigences constitutionnelles”.
Cette décision a ensuite été confirmée en 1996, lorsqu’il a énoncé que relève des garanties que l’organe législatif peut apporter à la mise en oeuvre du principe de participation “la détermination d’un statut de nature à permettre aux personnes conduites à conclure des accords collectifs l’exercice normal de leurs fonctions en toute indépendance par rapport à l’employeur” (Cons. const., 6 nov. 1996, déc. n° 96-383 DC, consid. 17 s.).
Plus récemment, dans une décision du 14 mai 2012(Cons. const., déc. n° 2012-242 QPC : Journal Officiel 15 Mai 2012), le Conseil constitutionnel a, une nouvelle fois, eu à connaître de la question des salariés protégés. Étaient en cause le 13° de l’article L. 2411-1 du Code du travail ainsi que ses articles L. 2411-3 et L. 2411-18. Ces dispositions prévoient que les salariés exerçant un mandat de membre du conseil ou d’administrateur d’une caisse de sécurité sociale ne peuvent être licenciés qu’après autorisation de l’inspecteur du travail. Il a retenu qu’en accordant une telle protection à ces salariés, le législateur a entendu préserver leur indépendance dans l’exercice de leur mandat et a ainsi poursuivi un but d’intérêt général. La jurisprudence constitutionnelle est donc stable sur la nécessité de protéger les représentants des travailleurs.
Pour sa part, le Conseil d’État a énoncé, récemment, que dans le cas où “un fonctionnaire se trouve investi d’un mandat représentatif qu’il exerce, en vertu de la loi, dans l’intérêt tant d’agents de droit public que de salariés de droit privé, les décisions prises à son égard ne doivent pas être en rapport avec les fonctions représentatives normalement exercées ou l’appartenance syndicale de l’intéressé ; que ces décisions doivent tenir compte à la fois de l’intérêt du service et des exigences propres à l’exercice normal du mandat dont il est investi ; qu’il appartient à l’autorité administrative de veiller, sous le contrôle du juge administratif, y compris, le cas échéant du juge des référés, à ce que, sous réserve de ne pas porter une atteinte excessive à l’un ou l’autre des intérêts en présence, une mutation ne compromette pas le respect du principe de participation qui découle du préambule de la Constitution” (CE, 24 févr. 2011, n° 335453). 20
En l’espèce, il importe que les représentants syndicaux de la société anonyme qu’ils soient salariés ou fonctionnaires soient traités à l’occasion de l’exercice du droit syndical et à l’occasion de mouvements de grève, de la même manière. Ils agissent dans l’intérêt d’une seule et même communauté de travailleurs.
Les dispositions du Code du travail interdisent la restriction à la liberté de circulation des salariés représentants syndicaux.
Les salariés protégés à l’occasion de mouvements de grève ne peuvent être sanctionnés que pour une faute lourde.
Ces dispositions doivent être appliquées aux fonctionnaires titulaires de mandats représentatifs et représentants syndicaux. Et ce, d’autant comme l’écrit un auteur : « Dans de nombreux cas la qualité de fonctionnaire se réduit, peu ou prou, à celle de salarié d’une personne publique régi par un statut ». 21
Devant les insuffisances du législateur, les juridictions suprêmes ; Cour de cassation et Conseil d’Etat ont su parfois trouver des solutions d’origines jurisprudentielles pour régler des cas où les textes étaient défaillants.
On peut citer la jurisprudence de la Cour de cassation relative à des tentatives de licenciements de salariés protégés par d’autres moyens (résolution judiciaire etc.) et la jurisprudence du Conseil d’Etat qui a étendu son contrôle des décisions administratives d’autorisation de licenciement en ne se limitant pas à l’erreur manifeste d’appréciation mais en se fondant sur un contrôle normal. (CE, ass., 5 mai 1976 : Rec. CE 1976)
En l’espèce, les textes en vigueur au sein de La Poste ne donnent aucune protection aux fonctionnaires de La Poste exerçant leur mandat en faveur de la communauté des travailleurs de cette société anonyme.
Il est indéniable que les fonctionnaires de La Poste investis de mandats agissent dans l’intérêt des fonctionnaires et des salariés.
La Cour de cassation considère que les dispositions relatives au licenciement des salariés investis de fonctions représentatives instituent au profit de ces salariés, et dans l’intérêt de l’ensemble des travailleurs qu’ils représentent, une protection exceptionnelle et exorbitante du droit commun qui interdit à l’employeur de rompre le contrat de travail sans respecter le dispositif destiné à garantir cette protection.
Le statut de fonctionnaire ne peut être un outil au service de l’employeur pour priver le militant de la protection qui s’attache à l’exercice de son mandat.
Le principe d’égalité est proclamé à l’article 1er de la Déclaration de 1789 suivant lequel « les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droits ».
Ce principe découle également de l’article 6 de la Déclaration qui dispose que « la loi(…) doit être la même pour tous, soit qu’elle protège, soit qu’elle punisse ».
À cet égard, le Conseil rappelle souvent, dans une formule de principe, que « le principe d’égalité ne s’oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes, ni à ce qu’il déroge à l’égalité pour des raisons d’intérêt général, pourvu que, dans l’un et l’autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l’objet de la loi qui l’établit »
Les dispositions en vigueur au sein de La Poste soumettent à des règles différentes des personnes placées dans une situation identique, et méconnaissent le principe d’égalité devant la loi.
La Poste utilise largement la technique des représailles en cas de grève ou à l’occasion de l’exerce du droit syndical.
Les juridictions administratives sont encore très sensibles aux arguments de « service public », de « pouvoir de chef de service »22, d’usages abusifs du droit syndical ou du droit de grève pour statuer sur les sanctions décidées par la direction de la société anonyme à l’égard de militants syndicaux fonctionnaires.
Un véritable statut du militant syndical fonctionnaire est nécessaire.
Pour les salariés, ce sont les batailles menées pour l’existence d’un véritable statut protecteur qui ont mené à la situation actuelle (même si celle-ci est encore imparfaite).23
Les contradictions puis les harmonisations entre les positions des différentes juridictions (chambre sociale, chambre criminelle) ont harmonisé le statut protecteur.
Pour les fonctionnaires de La Poste, même sans texte spécifique en vigueur au sein de cette société anonyme, les dispositions constitutionnelles et l’interprétation des celles-ci par le Conseil constitutionnel (cf. DC 6 novembre 1996 précitée) devraient conduire à la reconnaissance du statut protecteur pour les militants syndicaux fonctionnaires.
Le cas de France Télécom.
Le choix d’institutions représentatives du personnel de droit commun (DS/CE/DP) a été fait à France Télécom. Les fonctionnaires participent directement au fonctionnement et à l’élection de ces IRP.
La Poste a préféré un bidouillage inspiré des organismes de représentation de la fonction publique. Les droits collectifs des salariés de droit privé de La Poste reposent sur des organismes transgéniques publics.
Le choix fait par France Télécom a été la conséquence de la mutation rapide de cet ancien EPIC en société anonyme et l’arrêt du recrutement des fonctionnaires.
Le choix fait pour La Poste reposait sur une présence prépondérante de fonctionnaires (situation aujourd’hui dépassée).
La Cour de cassation dans un arrêt du 17 mai 2011 n° 10-15577 concernant un litige suite à une mutation opposant un militant SUD fonctionnaire à France Télécom a considéré :
« lorsqu’un fonctionnaire se trouve investi d’un mandat représentatif qu’il exerce, en vertu de la loi, dans l’intérêt tant d’agents de droit public que de salariés de droit privé, les décisions prises à son égard ne doivent pas être en rapport avec les fonctions représentatives normalement exercées ou l’appartenance syndicale de l’intéressé ; que le juge administratif étant compétent, le cas échéant en référé, pour veiller à ce que, sous réserve de ne pas porter une atteinte excessive à l’un ou l’autre des intérêts en présence, une mutation ne compromette pas le respect du principe de participation qui découle du préambule de la Constitution, c’est à bon droit que la cour d’appel a retenu que le juge judiciaire n’était pas compétent pour connaître en référé de la demande litigieuse ».24
Le Conseil d’Etat sur le même sujet a statué le 24 février 2011 en considérant :
« qu’il appartient à l’autorité investie du pouvoir hiérarchique de prendre à l’égard des fonctionnaires placés sous sa responsabilité les décisions, notamment d’affectation et de mutation, répondant à l’intérêt du service ; que, dans le cas où, comme à France Télécom, un fonctionnaire se trouve investi d’un mandat représentatif qu’il exerce, en vertu de la loi, dans l’intérêt tant d’agents de droit public que de salariés de droit privé, les décisions prises à son égard ne doivent pas être en rapport avec les fonctions représentatives normalement exercées ou l’appartenance syndicale de l’intéressé ; que ces décisions doivent tenir compte à la fois de l’intérêt du service et des exigences propres à l’exercice normal du mandat dont il est investi ; qu’il appartient à l’autorité administrative de veiller, sous le contrôle du juge administratif, y compris, le cas échéant du juge des référés, à ce que, sous réserve de ne pas porter une atteinte excessive à l’un ou l’autre des intérêts en présence, une mutation ne compromette pas le respect du principe de participation qui découle du préambule de la Constitution ;
Considérant, en premier lieu, qu’il ne résulte d’aucun principe général ni d’aucune disposition du code du travail que la mutation d’un fonctionnaire de France Télécom investi d’un mandat représentatif doive être soumise à une autorisation de l’inspecteur du travail ou précédée de l’avis du comité d’entreprise ; qu’il résulte de ce qui précède qu’en relevant que M.B…, délégué syndical, délégué du personnel et membre du comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail dans un établissement de France Télécom, n’était pas fondé à soutenir que la décision qu’il contestait de mutation dans l’intérêt du service prise à son égard aurait dû faire l’objet d’une autorisation préalable de l’inspecteur du travail et de la consultation du comité d’entreprise, le tribunal administratif n’a pas commis d’erreur de droit ;
Considérant, en deuxième lieu, que les juges du fond n’ont pas inexactement qualifié les faits qui leur étaient soumis en estimant, d’une part, que les modifications apportées à la situation de M. B…étaient justifiées par l’intérêt du service, notamment la réorganisation d’ensemble du service auquel il appartenait, et, d’autre part, que la décision de mutation, même si elle avait pour effet de mettre fin aux mandats de l’intéressé, était dépourvue de lien tant avec les fonctions représentatives qu’il exerçait qu’avec son appartenance syndicale et avait été prise en prenant en compte les exigences de la représentation du personnel, eu égard notamment au fait que lui avaient été proposées plusieurs affectations lui permettant de garder ses mandats, représentatifs et syndicaux, et que d’autres délégués du personnel appartenant à d’autres syndicats avaient également fait l’objet de mutations dans l’intérêt du service dans les mêmes conditions ; »
L’invocation de l’intérêt du service issu du droit de la fonction publique paraît bien dans le cadre des activités commerciales de droit commun mises en œuvre par la société anonyme, en décalage avec la réalité.
L’arrêt précité du Conseil d’Etat a été rendu sous les conclusions conformes du rapporteur public Monsieur Damien BOTTEGHI.
Celui-ci a notamment rappelé la jurisprudence de la Cour de cassation relative aux fonctionnaires.
« Le cas d’un fonctionnaire en activité n’a jamais été jugé. Mais la Cour a jugé le statut protecteur applicable à un fonctionnaire en disponibilité (Cass. soc., 6 mai 2009, n° 07-44.449, Bull. civ. V, n° 144), ou à un fonctionnaire mis à disposition (Cass. soc., 13 mars 2001, n° 99-40.139, Bull. civ. V n° 91, RDSS 2001. 817, obs. E. Alfandari), dès lors qu’ils sont regardés comme liés à leur employeur privé par un contrat de travail. Pour un fonctionnaire détaché dans une entreprise de droit privé, de même, il y a liaison par un contrat de travail et donc application du statut protecteur. Ainsi, si l’organisme d’accueil décide de mettre fin au détachement avant son terme, il faut une autorisation car cette décision s’apparente à un licenciement (Cass. soc., 27 juin 2000, n° 97.43.536, Bull. civ. V n° 251, RJS 2000 n° 1016, D. 2000. 203, et les obs.; RDSS 2001. 119, obs. E. Alfandari). ./… »
« Le cadre général posé, l’intervention d’un (pour un fonctionnaire d’Etat : Cass. Ass. plén., 20 déc. 1996, n° 92-40.641, Bull. A.P. n° 5, AJDA 1997., obs. S. Salon; D. 1997., note Y. Saint-Jours; AJFP 1997. 35 ; ibid. 36, note J. M. ; RDSS 1997. 129, obs. E. Alfandari. Ou pour la territoriale : TA, 10 mars 1997, n° 03065, Préfet de la région Alsace, Préfet du Bas-Rhin c/ CA de Colmar, p. 526, Dr soc 1997 p. 717) inspecteur du travail, selon ces modalités, est-elle nécessaire dans le cas d’un fonctionnaire disposant d’un mandat dans une structure où les agents de droit public et de droit privé sont mélangés ? »./…
Le rapporteur public a tenu à indiquer que ses conclusions valaient pour La Poste.
« Une considération forte plaide en faveur de l’intervention de l’inspecteur du travail. Depuis la décision d’assemblée du 5 mai 1976, SAFER d’Auvergne c./ sieur Bernette (n° 98647, au Lebon ; GAJA, 18e éd. 2011, n° 86 ; GADT, 4e éd. 2008, n° 151-152), reprise des arrêts Perrier de 1974 de la Cour de cassation (Cass. Ch. mixte, 21 juin 1974, n° 71-91.225, Bull. civ. n° 236, concl. Toufait, Dr soc 1974 p. 454), vous jugez en effet qu’en vertu des dispositions légales qui subordonnent le licenciement du salarié protégé à l’autorisation préalable de l’inspecteur du travail, « les salariés légalement investis de fonctions représentatives bénéficient dans l’intérêt de l’ensemble des travailleurs qu’ils représentent, d’une protection exceptionnelle » (formule reprise des arrêts Perrier rendus par la chambre mixte de la Cour de cassation de 1974 : Cass. Ch. mixte, 21 juin 1974, préc.). Cette formule traduit bien l’esprit de la protection et de votre jurisprudence : ce qui est protégé, ce n’est pas l’emploi du salarié « protégé », c’est l’exercice des fonctions qu’il assume. La protection vaut pour « l’ensemble des travailleurs », c’est-à-dire pour la collectivité de travail.
Si, au travers de la protection du fonctionnaire titulaire d’un mandat, l’intervention de l’inspecteur vise à protéger tous les salariés que ce fonctionnaire peut représenter, comment ne pas faire primer le statut protecteur découlant du code du travail et la jurisprudence de la Cour de cassation dès lors que le collège électoral, comme en l’espèce à France Télécom, est unique en raison d’une représentation commune ?
L’argument est d’une grande vigueur. ./… L’idée sous-jacente est qu’à tout mandat, il faut une protection et qu’il est souhaitable qu’elle soit large dans ces structures hybrides. Il semble en effet peu compréhensible que, dans une même structure où tous les statuts sont mélangés, les uns disposent du statut protecteur et les autres non. Et faire échec à une protection instituée dans l’intérêt de tous du seul fait que le représentant se trouve être un fonctionnaire pose difficulté. D’où la tentation, qui était la nôtre au début, de faire primer le statut protecteur sur le statut de la fonction publique. »
Mais en définitive, le rapporteur public a écarté cette première argumentation pourtant rigoureuse.
Se fondant sur le cas d’espèce, relatif à une mutation, il a opposé les règles en place pour un salarié protégé de droit privé et pour un fonctionnaire.
Dans le cas du salarié qui refuse une mutation, l’inspecteur du travail intervient dans le cadre de la demande de licenciement qui fait suite au refus de la modification du contrat de travail.
Dans le cas du fonctionnaire l’intervention de l’inspecteur du travail serait non pas de statuer sur une demande de licenciement mais sur le bienfondé de la mutation : « Et nous ne trouvons aucun titre qui puisse permettre à l’inspecteur du travail d’intervenir non pour autoriser un licenciement en tirant les conséquences d’un refus mais pour contrôler directement une décision de gestion en l’autorisant. »
Il s’est opposé à la mise en place d’un système prétorien qui reviendrait à remplacer le « licenciement » prévu par le code du travail par la « décision de gestion ».
Fondamentalement l’opposition de Monsieur BOTTEGHI à l’intervention de l’inspecteur du travail est fondée sur l’existence ou non d’un contrat de travail. Le fonctionnaire n’ayant pas de contrat de travail.
Il réalise que l’existence de règles à géométrie variable est peu satisfaisante, mais finalement il prend position pour une position bancale.
Dans cette affaire, il a cru pouvoir soutenir que le référé administratif permettait de colmater en quelque sorte l’absence d’intervention de l’inspection du travail.25
Il n’apparaît pas pertinent que l’existence ou non d’un contrat de travail soit déterminante pour la mise en œuvre des principes constitutionnels de protection du salarié investi de mandats dans l’intérêt de salariés et de fonctionnaires.
On peut considérer que le salarié en grève ou dans l’exercice de ses mandats n’est pas dans un rapport de subordination avec son employeur. On pourrait admettre la même chose en le transposant pour les fonctionnaires en considérant que le fonctionnaire agissant dans l’intérêt des salariés et des fonctionnaires se trouve dans une position statutaire d’exercice des mandats primant sur sa situation de fonctionnaire.
Le recours au juge des référés administratif après coup, n’a pas la même portée que l’intervention de l’inspection du travail.
La Cour de cassation dans un arrêt du 5 mars 2008 n° 07-11123 a considéré que l’action de syndicats à l’encontre d’une mutation d’un fonctionnaire de France Télécom membre du CHSCT 26 constituait un trouble manifestement illicite.
A ce stade, on peut donc considérer selon le Conseil d’Etat que le fonctionnaire qui fait l’objet d’une mutation et alors qu’il est investi d’un mandat peut saisir le juge des référés administratifs et que les syndicats peuvent saisir le juge des référés judiciaires.
La meilleure solution serait sans doute que le pouvoir réglementaire prenne un texte pour prendre en compte cette situation particulière des fonctionnaires ayant des mandats dans l’intérêt de la communauté de travailleurs unique composée de salariés et de fonctionnaires.
Mais sans attendre et même sans texte, il convient de défendre à chaque occasion, l’existence d’un statut tiré des principes protecteurs.
On ne peut réclamer la contractualisation à tout va, au mépris souvent des règles statutaires, l’effet normatif des accords y compris applicables aux fonctionnaires, pour qu’ensuite les militants chargés de la négociation n’aient pas le minimum de protection en vigueur pour les salariés investis des mêmes missions.
L’exception La Poste qui pourrait faire rêver bien des employeurs, doit cesser.
1 Près de 240 000 salariés et fonctionnaires
2 http://www.laposte.fr/chp/mediasPdf/evtPasses/bercy1999.pdf
3 Par personnel public on entend les fonctionnaires et les contractuels de droit public qui sont moins de 200 aujourd’hui
4 Art. 31. – Lorsque les exigences particulières de l’organisation de certains services ou la spécificité de certaines fonctions le justifient, les exploitants publics peuvent employer, sous le régime des conventions collectives, des agents contractuels, dans le cadre des orientations fixées par le contrat de plan.
L’emploi des agents mentionnés à l’alinéa précédent n’a pas pour effet de rendre applicables à La Poste et à France Télécom les dispositions du code du travail relatives aux comités d’entreprise. Un décret en Conseil d’Etat détermine les conditions dans lesquelles les agents mentionnés à l’alinéa précédent sont représentés dans des instances de concertation chargées d’assurer l’expression collective de leurs intérêts, notamment en matière d’organisation des services, de conditions de travail et de formation professionnelle.
5 Conseil d’Etat N° 277491,13 février 2006 – Fédération SUD PTT
6 Dans un premier temps, l’article 31 est seul maintenu pour La Poste
7 Article 31 Modifié par LOI n°2010-123 du 9 février 2010 – art. 11
La Poste emploie des agents contractuels sous le régime des conventions collectives.
L’emploi des agents soumis au régime des conventions collectives n’a pas pour effet de rendre applicables à La Poste les dispositions du code du travail relatives aux comités d’entreprise, ni celles relatives aux délégués du personnel et aux délégués syndicaux.
Un décret en Conseil d’Etat détermine les conditions dans lesquelles les agents de La Poste sont représentés dans des instances de concertation chargées d’assurer l’expression collective de leurs intérêts, notamment en matière d’organisation des services, de conditions de travail et de formation professionnelle. Il précise en outre, en tenant compte de l’objectif d’harmoniser au sein de La Poste les institutions représentatives du personnel, les conditions dans lesquelles la représentation individuelle des agents de droit privé est assurée, et établit les règles de protection, au moins équivalentes à celles prévues par le code du travail pour les délégués du personnel, dont bénéficient leurs représentants.
8 109 013 fonctionnaires au 31/12/2014 et 122334 salariés de droit privé à la même date
9 https://fr.wikipedia.org/wiki/Sui_generis
10 Cour de cassation chambre civile 1 19 mai 1998 N° de pourvoi: 97-13916 CGT PTT
11 A cet égard, V. sur le principe de libre circulation des représentants des salariés, Cour de cassation du 4 février 1986 n° 84-95402, 28 juin 1994 n° 93-82824
12 De la loi du 2 juillet 1990 à ce décret, plus de 24 ans !
13 La situation au sein de France Télécom et Orange a vite été différente dans la mesure où il a été fait le choix d’institutions représentatives du personnel de droit privé (DP/CE/DS)
14 Ainsi la direction de la société anonyme a inventé la possibilité de signature d’accords par des organisations syndicales d’une liste commune, alors qu’aucune de ces organisations n’est représentative.
15 Circulaire DRT n° 03 du 1er mars 2000, circulaire du 6 septembre 2001, circulaire de la mission centrale d’appui et de coordination des services concentrés (MICAPCOR) du 11 mai 2006, note du 29 juillet 2010.
16 V. Semaine sociale LAMY – 2012 1543
17 Les fonctionnaires d’Etat affectés à La Poste ne sont ni placés en position de détachement, ni en position de mise à disposition. Ils exercent directement leur activité sous la direction de la hiérarchie de la société anonyme. Le Conseil constitutionnel a rejeté le 12 octobre 2012 une « question prioritaire de constitutionnalité » (QPC) contestant la validité du maintien de fonctionnaires au sein du groupe privatisé France Télécom-Orange. Il a considéré qu’il n’y avait aucune incompatibilité à l’emploi de fonctionnaires dans une société anonyme. Décision n° 2012-281 QPC du 12 octobre 2012
18 Etant rappelé que la jurisprudence européenne ne distingue pas entre salarié et fonctionnaire
19 La Poste est un employeur comme un autre.
20 Cette décision du Conseil d’Etat concernait des faits de juin 1996 avant la transformation de France Télécom en société anonyme en juillet 1996
21 La Semaine Juridique Administrations et Collectivités territoriales n° 12, 21 Mars 2005, 1146
CONCLUSION GÉNÉRALE Etude par Pierre-Henri PRÉLOT Professeur de droit public, université de Cergy-Pontoise
22 Les prétoires administratifs sont bien l’un des rares lieux où ces expressions sont encore utilisées. Dans l’activité au quotidien de La Poste la logique commerciale et concurrentielle a pris depuis bien longtemps le dessus.
23 On peut notamment citer les travaux de Jean-Maurice VERDIER Président honoraire de l’université Paris Ouest Nanterre la Défense. A titre d’exemple : DROIT SOCIAL N° 2 Février 2010 « Une inégalité paradoxale de protection: délégué désigné ou élu et conseiller du salarié Cour de cassation, ch. soc 5 mai 2009
24 V. revue de droit du travail 2011 p. 496, AJFP 2011. 288
25 Recueil Lebon Recueil des décisions du Conseil d’Etat 2011 « du cadre juridique de la mutation d’un fonctionnaire de France Télécom investi d’un mandat représentatif – Arrêt du 24 février 2011 et conclusions du rapporteur public.
26 Fédération CGT et SUD Bourgogne
